W jakiej formie strony powinny zakomunikować decyzję o wykluczeniu danego zdarzenia z zakresu oświadczeń dotyczących stanu prawnego i finansowego przejmowanej spółki?
Praktyką przyjętą w transakcjach fuzji i przejęć jest udzielanie przez sprzedającego na rzecz kupującego oświadczeń i zapewnień dotyczących stanu prawnego i finansowego przejmowanej spółki oraz tytułu prawnego do akcji. Takie oświadczenia i zapewnienia spełniają podwójną rolę. Stanowią gwarancję, że w dniu transakcji stan prawny spółki będzie zgodny ze stanem ujawnionym w sporządzonym dla celów transakcji audycie prawnym będącym podstawą do ustalenia ceny sprzedaży akcji. Są też zabezpieczeniem kupującego przed ryzykiem wynikającym z okoliczności, które nie zostały ujawnione podczas audytu, lub których prawidłowa ocena była w tym czasie utrudniona bądź nawet niemożliwa, np. kwestia zanieczyszczeń środowiska lub kwestia zgodności określonych czynności z przepisami prawa. Oświadczenia i zapewnienia udzielane przez sprzedającego w odniesieniu do spółki będącej przedmiotem transakcji dotyczą najczęściej następujących kwestii: upoważnienia sprzedającego do podpisania umowy sprzedaży akcji, tytułu prawnego do akcji, braku negatywnego wpływu transakcji na dalszą działalność gospodarczą spółki, ważności umów, w tym umów ubezpieczenia.
W przypadku podjęcia przez strony decyzji o wykluczeniu danego zdarzenia z zakresu oświadczeń i zapewnień, kwestia taka zostaje zazwyczaj ujawniona w załączniku do postanowienia zawierającego dane (formuła o wyłączeniu konkretnego elementu ma najczęściej następujące brzmienie: „Z wyjątkiem sporów wymienionych w Aneksie [...], spółka nie jest stroną żadnego postępowania sądowego”).
Zapewnienia dotyczące poszczególnych ryzyk, których ocena jest szczególnie trudna dla sprzedającego, mogą zostać udzielone „zgodnie z najlepszą wiedzą sprzedającego”.
W przypadku dochodzenia roszczeń z tytułu oświadczeń i zapewnień nie jest wymagane udowodnienie winy sprzedającego, wystarczy wykazać, że kupujący (lub spółka) poniósł szkodę (która może obejmować utracone korzyści) będącą następstwem albo naruszenia postanowień oświadczeń i zapewnień, albo nieprawidłowości zawartych w takich oświadczeniach i zapewnień.
Odpowiedzialność odszkodowawcza sprzedającego może podlegać pewnym ograniczeniom, np. czasowym (chodzi głównie o przedawnienie roszczeń podatkowych) lub kwotowym (zazwyczaj jest to iloczyn lub procent ceny sprzedaży). Zapewnienia mogą być zabezpieczone dodatkowo w drodze gwarancji bankowej, ustanowienia zastawu na sprzedawanych akcjach, zastawu na poszczególnych aktywach sprzedającego.