Subskrybuj nas na Youtube
Spółka komunalna, która sama nie spełnia warunków, aby otrzymać od miasta zlecenie z wolnej ręki, może utworzyć kolejną spółkę . I to ona dostanie wówczas publiczne zamówienie bez przetargu.
Choć obowiązujące od początku roku ułatwienia dotyczące zamówień in-house budziły obawy przede wszystkim branży gospodarowania odpadami, to dotyczą one wszystkich zadań publicznych. Gorzów Wielkopolski postanowił w tym trybie zlecić utrzymanie czystości i przejezdności dróg w całym mieście aż do połowy 2021 r. Oznacza to, że do tego czasu firmy komercyjne w praktyce nie będą miały czego szukać na tym rynku.
Był jednak pewien problem. Dotychczasowa spółka Inneko, w której 100 proc. udziałów posiada miasto, nie spełniała wszystkich warunków, aby powierzyć jej zamówienie. Zajmuje się bowiem także komercyjnymi interesami, w tym prowadzi pole golfowe Zawarcie. Nie mogłaby więc wykazać, że ponad 90 proc. swej działalności świadczy na rzecz miasta.
Urzędnicy wymyślili, że powołają do życia nowy podmiot, który zajmie się wyłącznie świadczeniem usług na rzecz miasta. Spółka córka założyła spółkę wnuczkę Inneko RCS. Kapitał zakładowy tej ostatniej to 5 tys. zł, przy czym 99 udziałów ma w niej Inneko, a jeden inna spółka zależna. Nowy podmiot nie musi sięgać do danych historycznych i może posłużyć się prognozami handlowymi, by udowodnić, że ponad 90 proc. swej działalności będzie świadczyć na rzecz Gorzowa Wielkopolskiego.
Pełna kontrola
Miasto opublikowało informację o zamiarze zawarcia z nowo powstałą spółką wnuczką umowy w formule in-house. Odwołanie od tej decyzji złożyła spółka ENERIS Surowce, a do postępowania odwoławczego po jej stronie przyłączyła się Polska Izba Gospodarki Odpadami. Tej ostatniej zależało na możliwości zajęcia stanowiska ze względu na precedensowy charakter sprawy. Boi się bowiem, że tropem Gorzowa Wielkopolskiego pójdą inne miasta i rynek gospodarki odpadami będzie coraz bardziej zamykany na prywatną konkurencję.
/>
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając, że zostały spełnione wszystkie warunki, aby nowa spółka otrzymała zamówienie w procedurze in-house. Jeden z zarzutów dotyczył tego, czy rzeczywiście jest ona w pełni kontrolowana przez miasto. Skład orzekający uznał jednak, że nie ma co do tego wątpliwości.
– Skład orzekający uznał, że pełną kontrolę nad spółką można sprawować nie tylko bezpośrednio, ale i pośrednio. Choć władze spółki wnuczki wskazywane są przez radę nadzorczą spółki córki, to z kolei ta jest de facto zależna od władz miasta. Ostatecznie więc prezydent miasta ma wymaganą przepisem ustawy kontrolę nie tylko nad spółką córką, ale także nad utworzoną przez nią spółką wnuczką – wyjaśnia Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.
Zarówno odwołująca się firma, jak i PIGO próbowały dodatkowo wykazać, że powołanie nowej spółki, w sytuacji gdy stara nie spełnia warunków, oznacza obejście prawa.
– Boję się, że drzwi do in-house zaczynają być otwierane zbyt szeroko. Ograniczenia ustawowe przestają mieć jakiekolwiek znaczenie. Gmina zawsze może powołać do życia nową spółkę czy też zrestrukturyzować starą, po to, by wykazać się czysto formalnym spełnieniem warunków – ocenia dr Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała Polską Izbę Gospodarki Odpadami.
– Analizując ustawę – Prawo zamówień publicznych, nie można tracić z oczu innych przepisów, zwłaszcza tych o uczciwej konkurencji. Jeśli na rynku od lat działają prywatne firmy, które nie zawyżają cen i rzetelnie realizują swe zadania, to w moim przekonaniu gminy powinny przedstawić argumenty przemawiające za odejściem od konkurencyjnego trybu powierzania swoich zadań na rzecz zamówienia in-house – dodaje ekspert.
Organizacje bez głosu
Prawnicy skarżącej się firmy odwoływali się także do unijnej dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, która ich zdaniem nie pozwala na tak szerokie stosowanie przepisów o zamówieniach in-house. Argument ten nie został jednak uwzględniony przez skład orzekający.
– W sprawie nie pojawił się zarzut nieprawidłowej jej implementacji, a jedynie postulowano odwołanie się do wykładni prounijnej. W sytuacji braku sporu co do prawidłowej implementacji przepisu dyrektywy nie ma podstaw ku temu, aby przepis prawa krajowego wykładać wbrew jego brzmieniu – tłumaczy Magdalena Grabarczyk.
Przy okazji rozstrzygania tego sporu KIO wypowiedziała się także co do innej ważnej kwestii – możliwości podważania decyzji o udzieleniu zamówienia in-house nie przez konkretną firmę, ale przez organizację skupiającą przedsiębiorców. Zgodnie z art. 179 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych organizacje wpisane na specjalną listę prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych mają prawo korzystać ze środków ochrony prawnej „wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. PIGO jest wpisana na wspomnianą listę, ale mimo tego skład orzekający uznał, że nie miała prawa przystąpić do postępowania odwoławczego. Czym innym jest bowiem ogłoszenie o zamówieniu, a czym innym informacja o zamiarze zawarcia umowy w procedurze in-house.
– Przepisy nie powinny być interpretowane w tak wąski sposób, który odbiera organizacjom skupiającym przedsiębiorców możliwość przystępowania do postępowań odwoławczych. W tego typu sprawach o znaczeniu systemowym możliwość zabrania głosu przez całą branżę jest kluczowa – uważa Wojciech Hartung.
– Wydaje mi się, że leży to w interesie KIO i sprawnego prowadzenia postępowania odwoławczego. Niedopuszczenie organizacji zawodowych może skutkować tym, że przystępować do odwołania będą poszczególni ich członkowie. Doprowadzi to do tego, że na rozprawie zamiast jednej lub dwóch izb skupiających całą branżę stawi się kilkudziesięciu przedsiębiorców, z których każdy będzie przedstawiał własne stanowisko, zbieżne rzecz jasna ze stanowiskiem pozostałych – argumentuje ekspert.
Zdaniem wielu prywatnych firm drzwi do in-house są otwierane zbyt szeroko
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17.