Subskrybuj nas na Youtube
Ministerstwo Sprawiedliwości zaprezentowało niedawno najważniejsze rozwiązania, jakie znajdą się w nowej ustawie o odpowiedzialności karnej spółek. Jedna z najważniejszych zmian to likwidacja zamkniętego katalogu przestępstw, których popełnienie przez pracownika jest dziś podstawą odpowiedzialności spółek. Czy prokuratorzy nie uzyskają zbyt dużej swobody?
/>
/>
/>
/>
/>
Marcin Warchoł: W świecie zachodnim dwie główne podstawy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych to zaniechania w zakresie przepisów bhp i praktyki korupcyjne. Jak te przepisy działają w praktyce, pokazuje chociażby sprawa firmy budowlanej Martinisation Ltd, którą w maju tego roku sąd w Londynie uznał za winną nieumyślnego spowodowania śmierci dwóch pracowników z Polski. Do tragicznego wypadku doszło, gdy mężczyźni wnosili sofę na balkon znajdujący się na drugim piętrze luksusowej kamienicy. Konstrukcja nie wytrzymała ciężaru i zawaliła się, przygniatając dwójkę pracowników. Za nieprawidłowości w zakresie bezpieczeństwa pracy na firmę nałożono grzywnę w wysokości 1,2 mln funtów. Tego rodzaju wyroki za katastrofy budowlane czy wypadki przy pracy są w innych systemach prawnych, zwłaszcza anglosaskich, powszechne. U nas pociągnięcie spółki do odpowiedzialności za takie przestępstwa jest dziś niemożliwe, bo nie ma ich w katalogu. To samo odnosi się do poważnych zaniedbań w zakresie ochrony środowiska oraz oszustw na wielką skalę.
Rafał Kierzynka: Kształt katalogu przestępstw będących podstawą odpowiedzialności podmiotów zbiorowych był efektem implementacji instrumentów prawa unijnego, które siłą rzeczy są ograniczone do kompetencji UE. Dlatego są w nim wymienione przestępstwa terrorystyczne czy pornografia dziecięca, a nie ma wypadków przy pracy i nieumyślnego spowodowania śmierci pracownika, co w wielu państwach na świecie jest normą.
Michał Ostrowski: Z jednej strony katalog przestępstw, za które podmiot zbiorowy może ponieść odpowiedzialność, jest bardzo szeroki, z drugiej – jak już wspomniano – nie zawiera wielu poważnych przestępstw, np. dotyczących działania na szkodę pracownika, takich jak wypadki przy pracy czy niemyślne spowodowanie śmierci. W takich przypadkach dochodzi przecież do zaniedbań związanych z wyborem osoby, które dopuściła się naruszeń przepisów bhp.
Rafał Kierzynka: W Polsce postępowania wobec podmiotów zbiorowych są dziś zwykle wszczynane przy drobnych przestępstwach, a to mija się z celem. Nowa ustawa co do zasady ma być stosowana do poważnych spraw, choć niekoniecznie takich, w których występują duże szkody finansowe. W projekcie znajdzie się też klauzula, że nie wszczyna się postępowania, gdy nałożenie najniższej kary ustawowej – 30 tys. zł – byłoby niewspółmierne do popełnionego czynu. Zaproponujemy także szersze wykorzystywanie środków karnych, jak zakaz wykorzystywania środków publicznych.
Zgodnie z propozycją resortu skazanie sprawcy przestanie być warunkiem nałożenia kary finansowej na firmę. Co więcej, to sama spółka będzie musiała wykazać, że do przestępstwa doszło nie dlatego, że była źle nadzorowana czy zorganizowana. Przedsiębiorcy już się niepokoją, dlaczego to oni mają udowadniać swoją niewinność, a nie prokuratura winę firmom?
Marcin Warchoł: Rozwiązania zakładające przerzucenie ciężaru dowodu na spółkę funkcjonują w wielu państwach zachodnich, także w tych o zbliżonym do naszego systemie prawnym, jak Niemcy. Trzeba sobie uświadomić, że gdy w przedsiębiorstwie dochodzi do katastrofy, np. śmierci pracownika, to bardzo często okazuje się ona efektem długotrwałych zaniedbań w zakresie zarządzania i minimalizacji ryzyka związanego z działalnością gospodarczą danego podmiotu. Inaczej mówiąc: braku odpowiedniego ładu korporacyjnego i procedur compliance. W takiej sytuacji jest naturalne, że to na spółce, w której doszło do wypadku, powinien spoczywać obowiązek wykazania, że przyczyną zdarzenia nie były nieprawidłowości w nadzorze czy organizacji. Ponadto w systemie anglosaskim od dawna znana jest zasada bliższości do dowodu, zgodnie z którą dowody przedstawia strona, która ma do łatwiejszy dostęp do ich źródeł. A to przecież w dyspozycji firmy są wszelkie okólniki, zarządzenia czy regulaminy przewidujące odpowiedzialność managerów czy innych pracowników za zaniechania w dochowaniu procedur bezpieczeństwa. W przypadku gdy dochodzi do dużego wylewu ścieków czy poważnej awarii w przedsiębiorstwie, ustalenie osoby winnej zaniedbań jest dla prokuratora bardzo trudne. Zwłaszcza jeśli ma on do czynienia z wielką spółką o złożonej strukturze.
Rafał Kierzynka: Odwrócenie ciężaru dowodu być może brzmi groźnie, ale należy pamiętać, że to prokurator musi najpierw wykazać, iż doszło do popełnienia przestępstwa oraz że miało ono związek z działalnością gospodarczą firmy. Dopiero kiedy uda mu się to uprawdopodobnić i postawić zarzuty sprawcy, może zwrócić się do władz spółki i powiedzieć: wykażcie, że się mylę, przedstawcie nam swoje procedury, regulaminy itd. To nie jest tak, że ciężar dowodzenia wszystkich faktów ma spoczywać na firmie.
Michał Ostrowski: Praktyka dowodzenia w sprawach dotyczących dużych podmiotów korporacyjnych, w tym gromadzenie dokumentów, szukanie źródeł dowodowych, obecnie nastręcza prokuratorom bardzo wielu problemów. Zwłaszcza że z oczywistych powodów nie są one zainteresowane przekazywaniem dowodów na swoją niekorzyść, a i w przypadku innych trudno liczyć na ich przychylność. Dlatego uważam, że odwrócenie ciężaru dowodzenia mogłoby nie tylko ułatwić pracę prokuratorom, ale także znacznie przyspieszyć całe postępowanie.
Marcin Ciemiński: Wydaje mi się, że wiele wątpliwości związanych z odpowiedzialnością podmiotów zbiorowych wynika z faktu, że staramy się nałożyć na nią siatkę pojęciową znaną z prawa karnego. Jednak natura odpowiedzialności osób fizycznych jest inna niż korporacji, stąd odpowiednie regulacje siłą rzeczy również muszą się różnić. Stąd wątpliwości, czy w ogóle mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną, czy może jedynie zbliżoną do odpowiedzialności karnej. Przerzucenie ciężaru dowodu sprowadza się do kwestii oceny, czy podmiot zbiorowy dochował należytej staranności w organizacji i nadzorze po to, aby zapobiec popełnieniu przestępstwa. W tym celu, aby nie ponieść odpowiedzialności karnej, powinienem zatem przeanalizować ryzyka związane z profilem swojej działalności gospodarczej oraz podjąć odpowiednie kroki organizacyjne, aby je zminimalizować. Naturalne więc jest oczekiwanie, że skoro ciężar podjęcia tych kroków organizacyjnych spoczywa na podmiocie zbiorowym, to przede wszystkim ten podmiot powinien wykazywać, jakie podjął kroki organizacyjne, aby zniwelować te ryzyka.
Marcin Warchoł: Modelowym przykładem współpracy państwa i biznesu w przypadku przestępstw korporacyjnych powinno być postępowanie w sprawie korupcji w Siemensie. Po zapłaceniu w Niemczech 200 mln euro grzywny firma wynajęła kancelarię prawną, która przeprowadziła wewnętrzne dochodzenie w koncernie i znalazła kolejne dowody na łapówkarstwo. Ostatecznie oszacowano, że wartość podejrzanych transakcji wyniosła przeszło miliard euro. Ustalono winnych, oczyszczono firmę z osób uwikłanych w procedery korupcyjne i współpracowano z organami ścigania. W efekcie ugody zawartej z rządami Stanów Zjednoczonych i Niemiec Siemens zapłacił ponad miliard euro.
Michał Ostrowski: Główną przeszkodą w pociąganiu do odpowiedzialności podmiotów korporacyjnych jest dziś czas oczekiwania na uprawomocnienie się wyroku skazującego osobę fizyczną. W dużych sprawach gospodarczych trwa to średnio 5 lat. Dlatego można zaryzykować stwierdzenie, że obecnie ustawa jest praktycznie martwa. Prokuratorzy stosują ją rzadko, a jeśli już to głównie w drobnych sprawach. Standardowym przykładem takiego postępowania jest sytuacja, gdy księgowa lub inna osoba decyzyjna zostaje skazana za przestępstwo skarbowe, a firmie wymierzana jest następnie symboliczna kara pieniężna w wysokości 1 tys. zł. Z danych Prokuratury Krajowej wynika, że w ostatnich latach w ogóle nie orzekano środków karnych, na przykład przepadku korzyści oraz zakazu korzystania z dotacji i subwencji, które przecież są bardziej dolegliwe dla przedsiębiorstw niż kary pieniężne, zwłaszcza w tak niskim wymiarze, jakie mamy teraz. W tym roku prokuratura skierowała w sumie tylko jeden wniosek o pociągnięcie do odpowiedzialności podmiotu zbiorowego. W poprzednim roku było ich 27, w 2015 r. – 2, a w 2014 – 29. Należy przy tym mieć na uwadze, że mniej niż jedna trzecia wniosków jest uwzględniana przez sądy. Ich wymagania dotyczące wykazania przez prokuratora winy w nadzorze bądź organizacji podmiotu zbiorowego są bowiem bardzo rygorystyczne.
Andrzej Nikończyk: Zmiana związana z przeniesieniem ciężaru dowodu jest słuszna, przy czym nie oznacza ona domniemania winy takiego podmiotu, które ten powinien obalić. Ma to walor praktyczny, zwłaszcza w sprawach dotyczących oddziałów koncernów międzynarodowych, gdzie prokurator ma problemy, aby dotrzeć do potrzebnych dokumentów. Jeśli firma ustala pewne wewnętrzne zasady postępowania, których nieprzestrzeganie powoduje popełnienie przestępstwa przez pracownika, to jest oczywiste, że powinna ponieść za to odpowiedzialność. To samo dotyczy przedsiębiorstw, które świadomie nie przestrzegają przepisów bezpieczeństwa. Rzecz w tym, że świadomość przedsiębiorców rośnie wraz z rozwojem biznesu. Młoda firma kurierska może nie zdawać sobie sprawy, że monitoring samochodów służbowych jest potrzebny, że jeśli pracownik dostał dwa razy mandat, to należy go upomnieć. Bo nie wystarczy, że sam zatrudniony weźmie na siebie odpowiedzialność za zapłacenie grzywny czy zostanie skazany za spowodowanie wypadku. Pozwolić sobie wykazać brak należytej staranności jest czymś zupełnie innym niż samodzielne wykazanie, że dochowaliśmy należytej staranności (bowiem to może być znacznie trudniejsze). Dlatego potrzebne są wentyle bezpieczeństwa dla firm, w których popełniono przestępstwo, mimo że zasadniczo wewnętrzne procedury czy przepisy bhp były przestrzegane.
Marcin Ciemiński: Dochowanie należytej staranności przez firmę to rzeczywiście kwestia ocenna. Kryterium staranności, choć może wiązać się dla przedsiębiorców z pewną niepewnością czy niepokojem (szczególnie na początku obowiązywania nowego prawa), nie jest jednak obce porządkowi prawnemu. Doświadczenia państw, które wprowadzały odpowiedzialność podmiotów zbiorowych, pokazują też, jakie działania należy podjąć, aby zminimalizować ewentualne niebezpieczeństwa (a ustawodawcy w tych państwach edukowali przedsiębiorców). Na przykład uchwalaniu brytyjskiej ustawy antykorupcyjne UK Bribery Act z 2010 r. towarzyszyła szeroka akcja informacyjna, która miała uświadomić przedsiębiorcom, jakie kroki muszą wykonać, aby sprostać wymogom należytej staranności na poziomie wystarczającym do wyłączenia ich odpowiedzialności korporacyjnej.
Andrzej Nikończyk: Nawet doświadczonym przedsiębiorcom trudno jest przewidzieć wszystkie rodzaje ryzyka związanego z działalnością gospodarczą. Chodzi o więc o to, żeby nie dochodziło do sytuacji, w których mimo że firma zasadniczo dochowała należytej staranności, to i tak poniesie konsekwencje tego, że jej pracownik popełnił przestępstwo. Przecież to nie oznacza automatycznie, że nie przestrzegano odpowiednich procedur. Zmiana ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wymaga też dużej zmiany postaw przedsiębiorców. W przeciwnym razie, jeśli nie stworzą oni własnych mechanizmów weryfikacji stosowania przyjętych procedur, mogą w przyszłości znaleźć się w bardzo złej sytuacji procesowej.
Marcin Ciemiński: Sam fakt popełnienia przestępstwa przez pracownika nie powinien być utożsamiany z brakiem staranności spółki w podjętych działaniach prewencyjnych. Konieczne jest wykazanie , że obok osoby fizycznej także podmiot zbiorowy popełnił inne przestępstwo „własne” – nie dbał odpowiednio o to, aby jego pracownicy nie popełniali przestępstw. W nowoczesnej odpowiedzialności podmiotów zbiorowych dochodzi więc do oderwania winy konkretnego sprawcy będącego osobą fizyczną od winy podmiotu zbiorowego. Nawet w najlepiej zorganizowanym przedsiębiorstwie może zdarzyć się czarna owca, która popełni przestępstwo. W takim przypadku, jeśli firma przestrzegała odpowiednich procedur, to nie powinna ponieść odpowiedzialności za czyn pracownika, nawet jeśli miał on związek z jej działalnością (sam fakt popełnienia przestępstwa przez osobę fizyczną nie może być równoznaczny z nienależytą starannością podmiotu zbiorowego). Wymaga to od podmiotu zbiorowego wykazania, że przeanalizował, na przykład jakie przestępstwa mogłyby być popełnione w związku z jego biznesem i podjął adekwatne kroki, aby te ryzyka nie zmaterializowały się w przyszłości. Na przykład, uwzględnił fakt, że ma kontakty z funkcjonariuszami publicznymi, uczestniczy w zamówieniach publicznych, działa na rynkach, gdzie nie dba się o standardy bhp itd. Ostrożny, staranny przedsiębiorca musi znaleźć organizacyjne odpowiedzi na sytuacje rodzące zagrożenia. Jest więc bardzo ważne, aby nowa ustawa przyczyniła się do tego, aby większa liczba podmiotów zbiorowych przejęła inicjatywę w zapobieganiu przestępstwom.
Michał Ostrowski: Przypomnę, że pojęcie należytej staranności funkcjonuje też od dawna na gruncie prawa cywilnego, gdy chodzi np. o kwestie winy nieumyślnej i pojęcie to ma ugruntowaną linię interpretacyjną, w tym orzeczniczą . A odpowiedzialność z ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych nie wyklucza przecież odpowiedzialności cywilnej podmiotu. W interesie przedsiębiorców jest zatem zadbanie o to, aby nie postawiono im zarzutu braku tej staranności, której pojęcie wytyczają przepisy kodeksu cywilnego.
Pytanie, jakie procedury i praktyki zostaną uznane za adekwatne i wystarczające, czyli spełniające kryteria należytej staranności?
Andrzej Nikończyk: W niektórych branżach pewne rodzaje ryzyka są oczywiste. Na przykład firma z branży transportowej, która wie, że jej pracownik nagminnie przekracza prędkość, lecz mimo to nie udziela mu nawet upomnienia, może ponieść odpowiedzialność. Natomiast rozumiem, że jeśli wykazałaby, że dyscyplinowała pracowników, którzy łamią przepisy drogowe, a w sytuacji braku ich reakcji zwalnia ich, to mogłaby uwolnić się od odpowiedzialności. Załóżmy jednak, że firma niezwiązana z branżą transportową dowiedziała się z monitoringu, że jedyny zatrudniony w niej kierowca jeździ za szybko, ale nic z tym nie robiła. Teoretycznie może więc ponieść odpowiedzialność za prywatne zachowanie pracownika korzystającego ze służbowego samochodu. A przecież chyba nie chodzi o to, aby firmy monitorowały pracowników pod kątem możliwości popełnienia przestępstwa niezwiązanego z profilem działalności biznesowej firmy i na nich donosiły, bowiem to jednak rola organów ścigania.
Marcin Ciemiński: Wszyscy podskórnie czujemy, że firma, która wiedząc o tym, że jej pracownik w ramach wykonywanej pracy jeździ służbowym samochodem po alkoholu lub nagminnie rażąco przekracza dopuszczalną prędkość, w ogóle na to nie reaguje, to dopuszcza się jakichś zaniedbań. Przecież ten kierowca może zabić pieszego na pasach. Pewnie trudniej precyzyjnie stwierdzić, co konkretnie – w ramach należytej staranności – firma powinna zrobić, żeby temu zapobiec i czy zrobiła wystarczająco dużo.
Michał Ostrowski: Bardzo ważne znaczenie będzie miała praktyka sądowa i prokuratorska. Obecna ustawa zakłada, że sprawy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych należą do właściwości sądów rejonowych, gdzie skuteczność orzekania jest niższa niż w sądach wyższego rzędu, głównie z powodu liczby spraw, które te sądy rozpoznają. Nowy projekt w pewnym sensie idzie w ślad za przyjętą przez prokuratora kwalifikacją czynu i w ten sposób określa właściwość sądu. Sam postulowałbym nawet wprowadzenie domniemania właściwości sądów okręgowych w tych sprawach, bo liczę, że przyczyniłoby się to podniesienia poziomu orzecznictwa.
Rafał Kierzynka: Zgadzam się, że orzecznictwo będzie rzeczą kluczową. Sądzę, że prokuratorzy ostrożnie podejdą do instrumentów, które da im nowa ustawa. Nie spodziewam się eksplozji spraw. Nie wyobrażam sobie też skatalogowania wszystkich reguł należytej staranności. Natomiast wydaje mi się, że pomocne w tym względzie będzie orzecznictwo i organizacje biznesowe, które będą naturalnie zainteresowane tym, aby w razie potrzeby przedsiębiorcy mieli narzędzia do obrony.
Andrzej Nikończyk: Nie chodzi mi o szczegółowy katalog, ale o wyraźny przekaz ze strony Ministerstwa Sprawiedliwości, że w związku z wejściem w życie nowej ustawy na przedsiębiorcach ciąży teraz znacznie więcej obowiązków, w tym wewnętrznych. Sporą rolą do odegrania mają tutaj organizacje biznesowe, np. mogłyby pomóc w opracowaniu zbioru zasad staranności dla poszczególnych branży – pewnych wskazówek co do wzorców postępowania w codziennej działalności, które okazałyby się pomocne dla firm na wypadek ewentualnego procesu.
Marcin Ciemiński: Zgadzam się, że pewnie niemożliwe jest stworzenie szczegółowego dokumentu. Mimo to oczekiwałbym pewnych ogólnych wytycznych dla przedsiębiorców na temat sposobu reagowania i minimalizowania ryzyka. Zaleceń, żeby szkolili pracowników i dbali o to, że gdy ktoś zgłasza nieprawidłowości, to należy je traktować poważnie. Myślę, że nie ma przeszkód, aby w polskiej praktyce oprzeć się na wypracowanych w innych krajach wzorcach z zakresu compliance. Są także normy ISO, które już teraz często stosują polscy przedsiębiorcy – na przykład mamy szeroko ostatnio dyskutowaną normę antykorupcyjną, która wyjaśnia, jakie działania trzeba podjąć, aby zapewnić należyty poziom staranności, a tym samym ograniczyć ryzyko korupcji. Mam nadzieję, że tych wytycznych będzie pojawiać się coraz więcej. Czasem spotykam się z generalizacją, że dopuszczenie odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych jest niekorzystne dla przedsiębiorców. Uważam, że jest to za daleko idąca teza. W interesie także przedsiębiorców powinno być to, aby wszyscy przestrzegali prawa i procedur. Trzeba sobie uświadomić, że służy to ochronie nie tylko wszystkich pracowników firmy i całego jej otoczenia: konsumentów usług i towarów, ale także innych przedsiębiorców, którzy chcą konkurować na równych, uczciwych zasadach.
Rafał Kierzynka: A jeżeli jedna firma uczciwie płaci pieniądze za utylizację śmierci, a druga wyrzuca je do lasu i kupuje sobie fałszywe certyfikaty, to nie można mówić tutaj o uczciwej konkurencji.
Marcin Warchoł: W trakcie prowadzenia badań polskiego orzecznictwa dotyczącego odpowiedzialności podmiotów zbiorowych – a nie ma go zbyt wiele – natknąłem się na rozstrzygnięcia, które wręcz premiowały brak procedur nadzorczych i weryfikacji działań organów firmy. Zgadzam się, że nowa ustawa przyniesie korzyści wszystkim przedsiębiorstwom, ich pracownikom i potencjalnym kooperantom. Potrzebne będzie jednak podniesienie świadomości polskiego biznesu. Dziś jej brakuje, mimo że od kilkunastu lat obowiązuje art. 435 kodeksu cywilnego, który mówi o tym, że prowadzący przedsiębiorstwo lub zakład ponosi odpowiedzialność za wyrządzone szkody, chyba że nastąpiła ona wskutek siły wyższej wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej.
Andrzej Nikończyk: Na społeczną akceptację nowej ustawy na pewno wpłynie to, czy przedsiębiorcy będą wiedzieli co zrobić, aby uwolnić się od odpowiedzialności w sytuacji, gdyby zostali wystawieni na ryzyko. Dlatego podkreślam, że potrzebny jest mocny komunikat Ministerstwa Sprawiedliwości do przedsiębiorców, że w związku z nową ustawą muszą zastanowić się nad tym, jak prowadzą i organizują swoją działalność. Obowiązująca ustawa uśpiła w tym względzie czujność przedsiębiorców, biznes rzadko się nią dziś nie przejmuje. Zawsze tłumaczymy naszym klientom, że jeśli mają wypracowane procedury wewnętrzne i ich przestrzegają, a nie tylko pozorują ich przestrzeganie, to ich sytuacja procesowa będzie o wiele lepsza. Może to prowadzić to do ich uniewinnienia, ale nawet w przypadku uznania odpowiedzialności takiego podmiotu jego stopnień zawinienia będzie niższy, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wysokości kar.
Marcin Ciemiński: Jako przykład działań prewencyjnych podam, że CBA od lat publikuje różne materiały edukacyjne (poradnik antykorupcyjny dla przedsiębiorców, informacje na stronie internetowej, regularny przegląd antykorupcyjny) i wielu przedsiębiorców traktuje te materiały bardzo poważnie. Innym rozwiązaniem może być także szczegółowe uzasadnienie projektu wskazujące na akty staranności, które powinni podjąć przedsiębiorcy i które pomogłyby im wyjaśnić, co ustawodawca miał na myśli, mówiąc o należytej staranności.
Marcin Warchoł: Nowa ustawa nadaje jedynie ramy prawne dla tworzenia mechanizmów compliance. Trudno, abyśmy dawali przedsiębiorcom wytyczne w tym względzie. To oni sami będą musieli się zdyscyplinować. Widzę też ogromne zadanie dla organizacji biznesowych, aby pomóc firmom wypracować standardy i organizować szkolenia. Mam nadzieję, że po wejściu w życie nowej ustawy statystyki nie okażą się podobne do tych, jakie odnotowano we Francji. Od 1994 do 2002 r., gdy weszły w życie przepisy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, wydano tam 1442 wyroki skazujące. Natomiast tylko w latach 2002–2005 zapadło ich aż 2340! Ten ogromny wzrost najwyraźniej zachęcił Francuzów do tego, aby w 2005 r. znieść całkowicie katalog przestępstw będących podstawą odpowiedzialności spółek. Odtąd firmy mogą odpowiadać za każde przestępstwo.
Jednym z problemów w funkcjonowaniu przepisów o odpowiedzialności korporacyjnej w innych krajach stało się wprowadzanie fasadowych programów compliance stwarzających pozory poważnego potraktowania ryzyka biznesowego. Jak przeciwdziałać takiemu zjawisku?
Andrzej Nikończyk: Rzeczywiście istnieje niebezpieczeństwo, że firmy będą tak robić. A przecież to, że spółka posiada kilka segregatorów wewnętrznych zarządzeń i regulaminów, których nie przestrzega, jest nawet gorszy niż brak procedur. W pewnym sensie może to oznaczać bowiem pozoranctwo i próbę zatarcia śladów przestępstwa. Inaczej należy oceniać kogoś, kto nie wiedział, że ma być staranny, a inaczej tego, kto wiedział, lecz pozorował dochowanie procedur bądź świadomie je lekceważył. Na przykład rynek żywności jest objęty wieloma wymogami bezpieczeństwa, a mimo to nadal dochodzi na nim do wycofywania partii produkcyjnych, bo coś czasem zawodzi. Jeśli normy ISO są przestrzegane tylko na tyle, aby firmie nie odebrano certyfikatu, to jest to dla niej okoliczność obciążająca. Nie chodzi o zabawę w papierki. Chodzi o zmianę podejścia przedsiębiorstwa do prowadzonej działalności. Nowe prawo zadziała, jeśli korzyść, jaką może odnieść z przestępstwa podmiot zbiorowy, okaże się nieadekwatna do istniejącego ryzyka.
Marcin Ciemiński: Dla mnie problem efektywności systemów compliance sprowadza się właśnie do kwestii należytej staranności. Ustawodawcy trudno określić to precyzyjnie, gdyż każdy przedsiębiorca będzie oceniany indywidualnie z perspektywy specyfiki własnej działalności. Projekt ustawy o jawności życia publicznego ustanawia np. wymóg wprowadzenia przez firmy skutecznych systemów antykorupcyjnych. Podobnie na gruncie UK Bribery Act jest mowa o „adequate procedures”. Czyli jest oczywiste, że nie chodzi o jakiekolwiek procedury, lecz takie, które spełnią wymogi należytej staranności. Mam nadzieję, że Sąd Okręgowy, który ma być właściwy do rozpatrywania tych spraw, będzie bardziej właściwy, aby to ocenić. Nie chodzi też o to, żeby wprowadzić tyle procedur (przeregulować przedsiębiorców), że ich przestrzeganie w praktyce nie jest możliwe – konieczny jest zdrowy rozsądek. Nowe prawo przewiduje także pewne bezpieczniki, które mają spowodować, że będzie stosowane racjonalnie. Na przykład ważna jest zasada oportunizmu zakładająca, że organy ścigania będą miały swobodę zadecydowania, czy w danym przypadku należy ścigać firmę.
Marcin Warchoł: Problem wprowadzania procedur tylko na pokaz rzeczywiście wciąż istnieje w innych krajach. Jak pokazują niedawne orzeczenia, trapi to także brytyjskie firmy. Na przykład we wspomnianej wcześniej sprawie Martinisation sędzia, uzasadniając wyrok, stwierdził, że te procedury nie są tylko nudną, rutynową formalnością, lecz także realnym obowiązkiem kluczowym dla bezpieczeństwa pracowników. Przypuszczam, że kilka orzeczeń pewnie wpłynie na podniesienie świadomości polskich przedsiębiorców.
W wielu państwach sprawy korupcji czy oszustw w korporacjach kończą się z ugodami. Firmy chętnie korzystają z takiej możliwości choćby ze względów wizerunkowych. Polskie prawo obecnie jej nie przewiduje. Czy warto to zmienić?
Marcin Warchoł: Sam jestem wielkim zwolennikiem pewnej formy dobrowolnego poddania się karze dla podmiotów zbiorowych na wzór anglosaski, czyli odejścia od zasady legalizmu. Pracujemy nad tym, aby to odpowiednio zapisać w ustawie.
Andrzej Nikończyk: Ściganie firmy mającej siedzibę za granicą jest bardzo kosztowne i pociąga za sobą wiele trudności jurysdykcyjnych. Z tego powodu sytuacja procesowa takiego przedsiębiorstwa jest bardzo mocna. Ale gdyby miało dojść do procesu, to groźba 10–15 lat więzienia dla prezesa czy wysokiej kary finansowej mogłoby skłonić taką firmę do ugody. Co ważne, w wielu państwach bardzo często jej elementem jest zobowiązanie przedsiębiorstwa do zaniechania w przyszłości praktyk niezgodnych z prawem oraz przyjęcie jeszcze wyższych standardów staranności. Nie jest to więc sytuacja, kiedy firma wykupuje się wyłącznie ze względów marketingowych.
Rafał Kierzynka: Zwracam też uwagę, że mimo tych rygorystycznych regulacji Stany Zjednoczone znacząco wyprzedzają Polskę w różnych rankingach swobód gospodarczych.
Marcin Ciemiński: Co więcej, np. w USA przestrzeganie zawartej ugody może być przez określony czas ściśle monitorowane. Możliwość zawarcia ugody i współpracy z organami ściągania, w tym korzyści z niej wynikających, na pewno wpłynęłaby też na pozytywny odbiór nowej ustawy wśród polskich przedsiębiorców. Jest jeszcze inny aspekt tej zmiany: jeśli winnej firmie postawiono by do spełnienia określone wymogi, to tak jak w USA, mogłoby to przyczynić się do wyznaczenia pewnych standardów compliance. W amerykańskiej praktyce to właśnie ugody na przykład z Departamentem Sprawiedliwości stanowią źródło wytycznych dla innych firm. Dlatego wszyscy przedsiębiorcy je śledzą.